Le divorce et la séparation de corps

En matière familiale, la juridiction matériellement compétente est le juge aux affaires familiales (JAF), magistrat du Tribunal de grande instance.

Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est, au jour où la requête initiale est présentée :

-celui du lieu où réside la famille,

-si les parents vivent séparément, celui du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs,

-dans les autres cas, la juridiction du lieu de résidence de celui qui n’a pas pris l’initiative de la procédure.

Dans un divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, l’avocat est obligatoire et chacun des époux doit être assisté par un avocat.

Dans un divorce judiciaire, il convient de distinguer…

Il convient de distinguer selon les deux stades de la procédure de divorce et la séparation de corps :

Lors de la tentative de conciliation après introduction de la requête en divorce, la présence d’un avocat, bien que très fortement conseillée, n’est théoriquement pas obligatoire. Il y a cependant une exception lorsque les époux souhaitent divorcer par acceptation du principe de la rupture du mariage.

En l’absence d’avocat, les conjoints ne pourront pas régulariser un procès-verbal d’acceptation de la rupture du mariage lors de l’audience de tentative de conciliation.

Durant l’instance en divorce, c’est à dire après délivrance de l’assignation en divorce, la représentation par avocat est obligatoire. Les parties devront obligatoirement charger un avocat inscrit au Barreau du Tribunal de grande instance saisi de l’instance en divorce de se constituer, c’est-à-dire de les représenter.

Depuis la loi Macron en vigueur depuis le 8 août 2015, votre Avocat a la possibilité de vous représenter devant les Tribunaux de grande instance du ressort de la compétence de leur Cour d’Appel (Exemple pour la Cour d’Appel de LYON : TGI de LYON, VILLEFRANCHE s/ SAONE, BOURG EN BRESSE, SAINT ETIENNE, ROANNE)

La réforme du divorce en 2004 a profondément remanié l’ensemble des procédures.

Il existe quatre types de divorce :

Le divorce par consentement mutuel a fait l'objet d'une profonde réforme par la loi de modernisation de la justice du Xième siècle du 18 novembre 2016 qui est développé plus loin. Il n'empêche que l'ancienne forme de procédure de divorce par consentement mutuel faisant intervenir le juge persiste encore dans des hypothèses marginales
(demande d'audition du mineur, mesure de protection des majeurs en cours) Il est demandé conjointement par les deux époux sous la forme d’une requête qui peut être soumise à l’appréciation du juge.
Le juge convoque les époux lors d’une seule audience durant laquelle la présence des époux est obligatoire et au cours de laquelle leur convention de divorce sera étudiée.
Le juge homologue ou pas la convention de divorce établie par les époux qui devra respecter les intérêts de la famille.

Le législateur de 2004 a permis aux époux, à tout moment de la procédure mais uniquement dans le sens de la pacification, de modifier le fondement de leur demande par le recours aux passerelles.

Quel que soit le fondement de la demande initiale en divorce, les époux conservent la faculté, à tout moment de la procédure, de basculer vers un divorce par consentement mutuel dans l’hypothèse où ils seraient finalement d’accord sur l’ensemble des conséquences du divorce.

Lorsque la demande a été introduite pour faute ou altération définitive du lien conjugal, les époux pourront utiliser la passerelle vers un divorce « accepté » ou un divorce par consentement mutuel

Lors de la tentative de conciliation, votre présence est obligatoire si vous souhaitez assurer votre défense, et quoiqu’il en soit si vous êtes le requérant.

Si vous souhaitez engager un divorce « accepté », les deux époux doivent être obligatoirement présents et assistés par leurs avocats respectifs.

Par la suite, une fois l’instance en divorce engagée par la délivrance de l’assignation en divorce, vous n’êtes nullement obligé de vous présenter à l’audience. En effet vous avez obligation de constituer un avocat inscrit au Barreau de la juridiction compétente qui vous représentera pendant tout le reste de la procédure.

La médiation familiale est une mesure qui nécessite l’accord préalable des parties, ne serait-ce que pour son efficacité. Vous pouvez donc parfaitement refuser d’y participer et le médiateur est tenu à un devoir de confidentialité absolu.

Dans le cadre des mesures provisoires prises dans l’ordonnance de non-conciliation à la fin de la première phase du divorce, le juge peut enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial. Cependant, son rôle sera limité: il aura pour mission de les informer sur l’objet et le déroulement de la médiation.

La procédure de divorce par consentement mutuel sous quelque forme que ce soit impose depuis la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle la présence de deux avocats, garants de la sécurité juridique de la convention et du consentement éclairé des époux.

Cela va être difficile mais pas impossible. La convention de divorce établie par acte d'avocat reste soumis au droit des contrats de sorte que si votre consentement a été vicié pour dol, mensonge, erreur, violences ou autres vices du consentement, il est possible de voir annuler ladite convention.

En principe, tout le monde, mais naturellement, l’attestation d’un proche n’a pas la même portée que celle d’un tiers neutre dans l’esprit du juge.

Les exceptions au principe sont nombreuses. Les descendants (enfants, petits-enfants, etc.) ne peuvent jamais témoigner sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce. Cette interdiction a été élargie aux conjoints, aux conjoints divorcés et même aux concubins des descendants.

Le témoignage est recueilli par écrit dans une attestation qui doit respecter des règles de forme. Elle doit être accompagnée d’une copie recto/verso de la pièce d’identité du témoin. Les témoins n’ont généralement pas à se déplacer au tribunal.

L’enquête sociale peut être demandée par le juge, souvent pour fonder sa décision sur les problématiques liées à l’autorité parentale. Elle est généralement confiée à une assistante sociale ou à un éducateur spécialisé.

La Loi prévoit que les éléments contenus dans l’enquête sociale ne peuvent pas être utilisés dans le débat sur le divorce sauf si celle enquête sociale est ordonnée par le juge du divorce.

Le juge du divorce peut néanmoins se faire communiquer sur sa demande ou sur demande de l’avocat les éléments de ce type qui aurait pu être établi et soumis au juge des enfants qui aurait pu être saisi d’une demande d’assistance éducative.

Le témoignage mensonger fait sous serment devant toute juridiction est un délit pénal puni de 5 années d’emprisonnement et d’une amende de 75.000 €.

Toutefois, le faux témoin n’est pas poursuivi s’il a rétracté spontanément son témoignage avant la fin de la procédure.

En bref, le faux témoignage est le meilleur moyen de succomber au procès.

Dans le cadre du divorce pour faute, les époux peuvent effectivement décider que les griefs invoqués durant le procès ne soient pas repris dans le jugement. Cela ne signifie pas qu’ils ne doivent pas prouver ces griefs (sans lesquels le divorce pour faute ne serait pas prononcé). Cela veut simplement dire que le juge aux affaires familiales, après avoir vérifié ces griefs, ne les indique pas dans la décision de divorce qu’il va écrire.

Il s’agit en fait ici de préserver l’intimité et l’honneur des ex-époux, le jugement étant par nature une décision rendue publique et servant à faire valoir ce que de droit auprès de tiers.

La production de preuve est strictement encadrée en matière civile, les parties sont soumises au principe de loyauté de la preuve. Les preuves ne doivent donc pas être obtenues par fraude ou par violence.

Vous pouvez donc produire un document personnel appartenant à votre époux si vous ne l’avez pas obtenu par des procédés douteux. Dans le cas contraire, rien n’empêchera votre conjoint de chercher à engager votre propre responsabilité.

Par exemple, subtiliser son journal intime pourrait être sanctionné au titre d’une atteinte à la vie privée et provoquer son rejet en tant que preuve (sauf s’il était grand ouvert et accessible au tout venant, ce qui n’en ferait plus réellement un journal « intime »).

Il en est de même pour les données recueillies sur les réseaux sociaux ou les téléphones portables. Si l’appareil ou le compte ne sont pas verrouillés, la preuve est acceptable. S’il a fallu procéder à des actes de piratage, elle ne l’est plus.

Non, pas toujours, tout dépend de la procédure introduite.

Si le divorce est demandé pour faute, tous les griefs ne sont pas susceptibles de constituer des fautes au sens de la Loi. Il pourra donc ne pas prononcer le divorce si les griefs sont mal étayés par les parties.

Si le divorce est demandé pour altération définitive du lien conjugal et si l’un des époux établit la séparation de fait depuis plus de deux ans, le juge sera tenu de prononcer le divorce.

S’il s’agit d’un divorce « accepté », il est difficile de voir en quoi le juge pourrait refuser de prononcer le divorce.

Enfin, dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, le juge peut refuser d’homologuer la convention déposée par les parties si elle est trop défavorable à l’un des époux. Cependant, il sera possible, sous condition de délais, de déposer une nouvelle convention plus équilibrée qui emportera l’homologation.

Il est parfois possible de s’opposer au divorce, mais tôt ou tard, il sera prononcé.

Pour ce qui est du divorce par consentement mutuel et du divorce accepté, la question ne se pose pas, ces derniers nécessitant l’accord des deux époux sur la rupture.

Le divorce pour faute ne peut être prononcé que si les griefs invoqués contre vous sont établis : vous pouvez donc demander le rejet du divorce en prouvant que les arguments adverses sont sans fondement.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal nécessite une preuve par le conjoint que la séparation a duré plus de 2 années au moins au moment où il lance l’assignation. Votre seule défense est alors de contester le principe de la séparation ou sa durée, ce qui n’est pas toujours très simple. De toute façon, il est évidemment impossible d’empêcher physiquement le conjoint de s’en aller.

Oui, mais d’une manière limitée dans le temps.

Lorsque l’un des époux ne dispose pas de ressources suffisantes pour satisfaire à ses besoins, l’autre époux peut être condamné à lui verser une pension alimentaire entre le jour de l’ordonnance de non-conciliation et le jour du divorce.

Cette pension repose sur le devoir de secours entre époux, obligation du mariage, qui subsiste tant que le divorce n’a pas été prononcé et n’est pas devenu définitif.

Le montant de la pension alimentaire accordé sera fonction des besoins de l’époux créancier et des ressources de l’époux débiteur. Les tribunaux peuvent tenir compte des situations de concubinage de l’un ou de l’autre des époux pour déterminer le montant de la pension.

Le relai de ce devoir de secours est assuré par la prestation compensatoire que devra payer l’époux fortuné à l’autre en vue de compenser la différence de niveau de vie liée à la rupture du mariage

En principe, à compter du prononcé du divorce chacun des époux reprend l’usage de son nom.

Toutefois, la femme pourra conserver l’usage du nom de son mari soit avec l’accord de celui-ci, soit sur autorisation du Juge. Elle doit justifier d’un intérêt particulier pour elle ou pour ses enfants.

Pourront ainsi être pris en compte la durée du mariage et l’âge de l’épouse, le fait qu’elle exerce sa profession sous son nom de femme mariée et qu’elle n’est pas connue sous un autre nom, la présence d’enfants mineurs.

La prestation compensatoire a pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux.

Son montant est fonction des besoins de l’époux à qui elle est versée et des ressources de l’autre. Sont ainsi prises en compte les situations respectives des époux au jour du divorce ainsi que les évolutions prévisibles de celles-ci.

En cas de divorce par consentement mutuel, elle est fixée d’un commun accord par les époux. Dans les autres divorces, c’est le juge qui en déterminera le montant à défaut d’accord des époux sur celui-ci.

Le magistrat tiendra notamment compte des éléments suivants :

-Durée du mariage,

-Age des époux et leur état de santé,

-Qualification et situation professionnelle de chacun des époux,

-Conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer, ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,

-Patrimoine estimé ou prévisible des époux tant en capital qu’en revenu après la liquidation du régime matrimonial,

-Les situations respectives des époux en matière de droits à retraite.

La prestation compensatoire est une somme d’argent fixée en capital. Elle peut, exceptionnellement, être fixée sous forme de rente.

Il n’existe pas de formule de calcul mais votre avocat pourra tout à fait vous aider à estimer cette prestation compensatoire en fonction des outils mis à sa disposition et de la jurisprudence qu’il connait.

Non, la prestation compensatoire a un caractère forfaitaire et indemnitaire, elle n’a aucun rapport avec la question des torts qui vise à justifier le divorce.

Elle peut donc être attribuée à un époux par le jugement de divorce quel que soit le cas de divorce ou la répartition des torts, même si le divorce est prononcé à ses torts exclusifs.

La loi précise toutefois que le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture (par exemple lorsqu’un mari était particulièrement violent avec son épouse).

En principe, la prestation compensatoire est versée sous la forme d’un capital.

Ce capital est généralement libéré sous la forme du versement d’une somme d’argent et le juge peut prévoir la libération progressive de ce capital sur une période qui ne peut excéder 8 ans, lorsque le débiteur de la prestation ne dispose pas de suffisamment de liquidités

Le capital peut également prendre la forme d’une attribution de biens en pleine propriété ou d’une attribution d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit.

A titre subsidiaire, la prestation compensatoire peut être versée sous forme d’une rente fixée sur une durée supérieure à huit ans et à titre exceptionnel à vie. Ce sera le cas lorsqu’un époux ne peut subvenir lui-même à ses besoins à raison de son âge ou de son état de santé.

Enfin, sous réserve de l’accord des époux, la prestation compensatoire pourra être «mixte» c’est-à-dire pour partie versée sous la forme d’un capital et pour partie sous la forme d’une rente.

La question ne se pose pas lorsque la prestation compensatoire est versée en capital. En effet, la somme sera versée au moment de l’opération de liquidation-partage.

Lorsque la prestation compensatoire est payée sous la forme d’une rente, son recouvrement obéit aux mêmes procédures que la pension alimentaire (procédure de paiement directe et saisie des rémunérations). Ces procédures sont particulièrement efficaces.

Il est également possible au créancier de la prestation compensatoire de solliciter l’aide de la Caisse d’allocations familiales ou du Trésor public.

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, il faudra bien penser à demander au juge qui homologue votre convention de divorce de demander la condamnation en tant que de besoin de l’époux tenu à verser une prestation compensatoire sinon le jugement d’homologation ne pourra pas faire l’objet de mesures d’exécution forcée.

Il est également envisageable de prendre des garanties dans la convention de divorce. Un conseil auprès d’un avocat tes fortement utile en la matière.

La prestation compensatoire peut être révisée, mais il faut distinguer selon les modalités de versement de celle-ci :

-Lorsque la prestation est payable sous forme de capital, par versements échelonnés : le débiteur peut demander au juge la révision des modalités de paiement, à la suite d’un changement important de sa situation. Le magistrat pourra uniquement, si les circonstances le justifient, autoriser l’échelonnement des paiements sur une durée supérieure à 8 ans. Le débiteur conserve néanmoins la faculté de régler à tout moment la totalité des sommes dues.

-Lorsque la prestation compensatoire est versée sous la forme d’une rente : elle peut être révisée, suspendue ou même supprimée en cas de changement important dans la situation de l’un des époux. Dans certaines hypothèses, la rente pourra être convertie en capital par application du barème de conversion fixé par décret.

Lorsque la prestation compensatoire a été fixée conventionnellement, il faut l’accord des parties pour voir modifier les conditions de versement sauf si la convention prévoit la possibilité de modifier celle-ci s’il existe un changement important de la situation du débiteur de prestation.

Le paiement de la prestation compensatoire n’est pas supprimé en cas de décès de l’époux débiteur. Le montant de la prestation compensatoire sera prélevé sur la succession dans la limite de l’actif successoral.

Si la prestation était servie sous la forme d’un capital dont le versement s’échelonnait dans le temps, le solde devient immédiatement exigible.

Si elle était fixée sous la forme d’une rente, il lui est alors substitué un capital par application du barème de conversion. Ce capital est alors immédiatement exigible.

Les héritiers conservent toutefois la faculté de maintenir les modalités de paiement fixées par le jugement : dans ce cas, ils seront personnellement tenus sur leurs biens propres si l’actif successoral est insuffisant.

Oui, la décision rendue par le juge en matière de pension alimentaire est toujours assortie de l’exécution provisoire de plein droit. Cela veut dire que vous devez payer la pension même si vous faites appel.

Le paiement est dû à compter de la signification par huissier.

Si la Cour d’appel en décide autrement, il faudra faire les comptes entre les parties et vous aurez éventuellement droit à restitution des sommes indûment versées.

Le jugement de divorce peut allouer à l’un des époux des dommages-intérêts sur la base de deux fondements juridiques distincts :

-Les dommages-intérêts de l’article 266 du Code civil : le Juge peut accorder des dommages-intérêts à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité (préjudice matériel ou moral) qu’il subit du fait de la dissolution du lien matrimonial dans deux hypothèses:

S’il est défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’a lui-même formé aucune demande en divorce.

Si le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.

-Les dommages-intérêts de l’article 1382 du Code civil : le Juge peut également accorder à l’un des époux des dommages-intérêts fondés sur l’article 1382 du Code civil dans tous les types de divorce, sauf dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Ces dommages-intérêts ont pour objet de réparer une faute commise par l’un des époux pendant le mariage. Il faudra donc prouver cette dernière.

La prestation compensatoire ne peut pas être remise en cause si elle a été fixée en capital.

Par contre, si elle a été fixée en rente, elle peut aller jusqu’à être supprimée, sauf accord contraire des parties, si la nouvelle situation de l’ex-conjoint, créancier de la prestation crée un changement positif important dans son niveau de vie

Le risque est particulièrement lourd, tant au niveau pénal qu’au niveau civil.

Au niveau pénal:

Si vous ne payez pas la pension alimentaire de manière volontaire parce que vous n’en avez pas envie pendant 2 mois d’affilée, vous risquez des poursuites pénales pour abandon de famille. Ce délit pénal est sanctionné par 2 ans de prison et 15 000 euros d’amende.

Si vous ne payez pas la pension alimentaire de manière volontaire et que vous avez, pour tenter d’échapper aux mesures d’exécution civiles, organisé votre insolvabilité, vous risquez en plus des poursuites pénales pour organisation frauduleuse d’insolvabilité. Ce délit pénal est puni de 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende.

Au niveau civil:

Votre conjoint ou ex-conjoint dispose de plusieurs armes pour recouvrir sa créance:

-la procédure de paiement direct (par l’huissier)

-la procédure de recouvrement public (par le Trésor Public)

-la CAF pourra se retourner contre vous pour les sommes avancées au conjoint.

Oui, elle peut vider le compte joint.

Protéger votre argent est la première chose à faire, avant même d’engager la procédure en divorce si possible.

Si le compte joint n’a pas été fermé d’un commun accord, la situation peut, dans certains cas, devenir délicate pour un époux qui n’aurait pas de ressource personnelle à disposition. En effet, chaque époux a les mêmes droits sur ce compte joint, et peut donc pleinement disposer des fonds conservés qui, s’ils proviennent de gains et salaires par exemple, sont de plus communs.

Pour éviter ceci, il convient tout d’abord, et avant toute chose, de prendre la part des fonds dont vous pensez qu’elle vous revient. 50% par exemple.

Ensuite, il est fortement conseillé de demander la disjonction du compte par LRAR (ce qui est différent de la désolidarisation et peut être demandé par un des époux seul). Ce procédé fera que le compte joint se transformera automatiquement en compte personnel au nom de votre conjoint, auquel vous ne pourrez désormais plus avoir accès.

Attention: ce n’est pas parce que le compte joint n’existe plus ou n’est plus alimenté que les obligations du mariage (participation aux charges et entretien des enfants par exemple) cessent.

Non, le mariage impose un devoir de cohabitation.

Si vous quittez le domicile conjugal sans autorisation du juge (dans l’Ordonnance de Non-Conciliation (ONC) par exemple ou en cas de présentation de mesures d’urgence dès le dépôt de la requête), cela constitue une faute qui pourra fonder une demande en divorce pour faute à vos torts exclusifs.

Seules les situations d’urgence peuvent permettre d’atténuer ce principe en suivant une procédure spécifique (cf. « Violences conjugales »).

La séparation de corps est aussi appelée le divorce des catholiques. Elle n’est pas assimilable à un divorce: le lien marital demeure quand les époux sont séparés de corps.

La séparation de corps doit être fondée comme le divorce (pour faute ou par consentement mutuel par exemple), mais ses effets diffèrent fortement. La seule obligation du mariage qui disparait une fois la séparation de corps prononcée est celle de cohabiter. En d’autres termes, demeurent par exemple les obligations de fidélité ou d’assistance (un époux pourra ainsi recevoir une pension alimentaire).

Au niveau du régime matrimonial, le prononcé de la séparation de corps entraine automatiquement la mise en place du régime de la séparation de biens.

La séparation de corps est souvent une solution transitoire. A tout moment les époux pourront reprendre la vie commune s’ils se réconcilient. Au bout de 2 ans de séparation de corps (sauf consentement mutuel), n’importe lequel des époux pourra demander à convertir la séparation de corps en divorce sans appréciation possible sur son motif.